Dnia 30 stycznia 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości, czy przy przekształceniu spółki kapitałowej w spółkę jawną opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych podlega ta część wkładu, którą ulokowano na kapitale zapasowym spółki kapitałowej. Zgodnie z Kodeksem spółek handlowych spółka jawna jest spółką osobową, jednak NSA nabrał wątpliwości, czy w świetle dyrektywy dotyczącej podatków pośrednich od gromadzenia kapitału (dyrektywa Rady 2008/7/WE) nie powinna być ona traktowana jako spółka kapitałowa? (postanowienie NSA z dnia 30.01.2017 r. o sygn. akt II FSK 3697/14).

Polskie prawo handlowe wykształciło podział spółek handlowych na dwie grupy. Pierwszą grupą są spółki osobowe, do których należą spółki: jawna, komandytowa, partnerska oraz komandytowo-akcyjna. Drugą grupę stanowią spółki kapitałowe, do których zaliczamy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjne.

Czynność prawną przekształcenia spółki przewiduje przepis art. 551 Kodeksu Spółek Handlowych. Stanowi on, że spółki osobowe i kapitałowe mogą przekształcać się w inne spółki handlowe. Rodzi to istotne konsekwencje na gruncie PCC, ponieważ jak stanowi przepis art. 1 ust. 3 pkt 3 ustawy opodatkowaniu podatkiem podlega zmiana umowy spółki, którą jest między innymi przekształcenie spółki, jeżeli wynikiem tego jest zwiększenie majątku spółki osobowej lub podwyższenie kapitału zakładowego spółki kapitałowej.

W sprawie jaka toczyła się przed sądem I instancji podatnik twierdził, że przekształcenie spółki akcyjnej w spółkę jawną w ten sposób, że suma kapitału zakładowego i zapasowego spółki akcyjnej będzie odpowiadała majątkowi spółki jawnej, nie powoduje zwiększenia majątku spółki jawnej, a zatem przekształcenie nie spełnia podstawowego warunku opodatkowania czynności kwalifikowanej jako zmiana umowy spółki.

Jak również podatnik wskazał, że przepisy Dyrektywy 2008/7/We dają podstawę do uznania spółki osobowej za spółkę kapitałową. Na potwierdzenie tego poglądu podatnik powołał wyrok NSA z dnia 3 czerwca 2014 r. o sygn. akt II FSK 1475/12.

W konsekwencji, problemem przed którym stanął NSA jest zakwalifikowanie spółki jawnej jako spółki kapitałowej na gruncie PCC, która powstała w wyniku przekształcenia spółki akcyjnej bez podwyższenia majątku. Należy bowiem wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 2 Dyrektywy Rady 2008/7/WE z dnia 12 lutego 2008 r. dotyczącej podatków pośrednich od gromadzenia kapitału (Dz. U. UE L z 2008 r., Nr 46, poz. 11) dalej „Dyrektywa”, na użytek dyrektywy wszelkie inne spółki, przedsiębiorstwa, stowarzyszenia lub osoby prawne prowadzące działalność skierowaną na zysk uważa się za spółki kapitałowe.  Zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. d) Dyrektywy Państwa członkowskie nie nakładają na spółki kapitałowe podatku pośredniego w żadnej formie w odniesieniu do m.in. zmiany aktu założycielskiego lub statutu spółki kapitałowej, w szczególności przekształcenia spółki kapitałowej w inny rodzaj spółki kapitałowej. Jednak, na użytek nakładania podatku Dyrektywa pozwala państwom członkowskim nie uznawać podmiotów, o których mowa ww. art. 2 ust. 2 za spółki kapitałowe.

Pozostaje jedynie czekać na dalszy rozwój sprawy, ponieważ rozstrzygnięcie będzie miało istotne znaczenie czy przy przekształceniu spółki kapitałowej w spółkę osobową należy płacić PCC od tej części wkładu, która wcześniej nie była opodatkowana.

Ponadto, jeżeli NSA potwierdzi, że spółkę jawną uznać należy za spółkę kapitałową w rozumieniu Dyrektywy 2008/7/WE otworzy to możliwość do ubiegania się o zwrot zapłaconego PCC w odniesieniu do m.in. przekształcenia spółki kapitałowej w spółkę osobową.